Introducción.

La Nueva Ley del consumidor, con sus nuevas incorporaciones, ha traído

importantes avances en materia de defensa del consumidor y aquí nos queremos referir a los

daños punitivos. Una materia que tiene décadas incorporada en el derecho anglosajón, pero

que en nuestra legislación de raíz romana y positivista, ha costado y está costando su

implementación.

Lo que debemos preguntarnos. Es porqué tendría un ciudadano que querellarse

contra un proveedor si no recibirá ningún beneficio por aquello. En materia de Libre

competencia; la delación compensada ha traído un importante avance en aplacar los

monopolios y los cárteles de empresas que controlan los precios.

Pero, esto no ocurre del mismo modo con respecto al consumidor individual que

sigue siendo el mayor perjudicado en estas relaciones mercantiles. Donde el gran proveedor,

es fiscalizado por el Estado y sus instrumentos de control y órganos de fiscalización son

provistos de nuevos instrumentos de gestión y control, Sin embargo, el consumidor final

continua con un papel intrascendente y completamente dependiente de lo que regule por una

parte el mercado y controle el Estado. Impidiendo así y no incentivando el control social en

todo esto. Porque, así como en política la Democracia Representativa relega al ciudadano a

votar y optar por un candidato sacado de los partidos políticos. Así también, el consumidor no

tiene más posibilidades de controlar al proveedor, sino que a través de un reclamo ante un

servicio público como es el Sernac; o de constituirse colectivamente como una Asociación de

Consumidores, con todos los requisitos y exigencias que hoy ello conlleva y que ha provocado

una disminución en el número de asociaciones de consumidores en el país y que lejos de

incrementarse, se están reduciendo.

De ahí entonces, que esta materia resulte relevante su estudio y su ampliación en un

primer gran estadio como es la relación de consumo. Si bien es cierto, hoy día la tenemos

presente ya en nuestra legislación de consumo como son el artículo 25 A.- de la Ley 19.496

que señala “En los casos de suspensión, paralización o no prestación injustificada de uno

de los servicios señalados en el inciso segundo del artículo 25, el proveedor deberá

indemnizar de manera directa y automática al consumidor afectado, por cada día sin

suministro, con un monto equivalente a diez veces el valor promedio diario de lo facturado

en el estado de cuenta anterior al de la respectiva suspensión, paralización o no prestación

del servicio. Dicho monto deberá descontarse del siguiente estado de cuenta.”. Artículo

situado en los numerales referentes a la prestación de los servicios domiciliarios.

Y también y mucho más conocido, en el artículo 53 C de la misma ley se establece

que “ En la sentencia que acoja la demanda, el juez, además de lo dispuesto en el artículo

170 del Código de Procedimiento Civil, deberá: C) c) Declarar la procedencia de las

correspondientes indemnizaciones o reparaciones y el monto de la indemnización o la

reparación a favor del grupo o de cada uno de los subgrupos, cuando corresponda. En

aquellos casos en que concurran las circunstancias a que se refiere el inciso quinto del

artículo 24, el tribunal podrá aumentar en el 25% el monto de la indemnización

correspondiente.”

Donde esta disposición, nos entrega más luces del referido, analizando el artículo 24,

que establece que se considerarán circunstancias agravantes

a) Haber sido sancionado con anterioridad por la misma infracción durante los últimos

veinticuatro meses, contados desde que esté ejecutoriada la resolución o sentencia

sancionatoria. En caso de tratarse de una micro o pequeña empresa en los términos del inciso

segundo del artículo segundo de la ley N° 20.416, si ha sido sancionada por la misma

infracción durante los últimos doce meses contados de la misma manera.

b) Haber causado un daño patrimonial grave a los consumidores.

c) Haber dañado la integridad física o psíquica de los consumidores o, en forma grave, su

dignidad.

d) Haber puesto en riesgo la seguridad de los consumidores o de la comunidad, aun no

habiéndose causado daño.

Como bien se puede apreciar, en ninguno de los casos en que concurra alguna de

estas circunstancias, seguiremos situándonos estrictamente dentro de una lógica

indemnizatoria resarcitoria, sino más bien, surge una nueva arista en el derecho de daños e

indemnizaciones, pues el agravamiento de la indemnización, no guarda relación alguna con la

ocurrencia de un daño. Como ocurre con los literales a) y d) de este artículo, ya que, mientras

en este primer caso, el agravamiento de la responsabilidad provendrá de hechos distintos a

aquellos que están siendo actualmente conocidos por el tribunal, en el segundo, es decir la

letra d) es el propio legislador quien se representa la posibilidad de que el riesgo generado no

haya tenido consecuencias lesivas en el consumidor. Sin embargo, este problema también se

producirá en los casos previstos en los literales b) y c), pues ambos se encuentran también

fuera de la lógica indemnizatoria resarcitoria o compensatoria, pues contemplan daños que

debieron ser previamente considerados por parte del juez, al momento de establecer la

indemnización de perjuicios y que, por tanto, fueron reparados.

Así, nos encontramos con que las causales taxativamente expresadas en la ley, que

permiten agravar la responsabilidad del proveedor, no guardan relación con las bases

tradicionales sobre las cuales, se construye el sistema de responsabilidad civil en nuestro país,

pues mientras las reglas generales de la legislación de Bello, nos enseñan que el daño es

requisito y medida de toda indemnización (art. 2314 y 2329 del Código Civil ), de manera que

la cuantificación del mismo debe mirar a la ruptura de la relación de justicia conmutativa que

se produce como consecuencia del actuar ilícito del demandado y que provoca un detrimento

patrimonial en la víctima; aquí se prescinde de esta clase de consideraciones, con el propósito

explícito de incluir cuestiones puramente retributivas, para sustentar el pago de una

indemnización más onerosa.

Pues bien, en los términos expuestos, se sigue una primera e importante

conclusión es este recargo del 25% que establece el artículo 53 letra B) de la ley 19496, si

bien se calcula sobre la base de la indemnización previamente determinada por el tribunal lo

que comprende, el daño material y moral sufrido por los demandantes, no comparte con ésta,

el carácter reparatorio. Por el contrario, en este caso estaríamos en presencia de un recargo en

la indemnización que transforma un instituto resarcitorio a uno retributivo o punitivo, cuyo fin

es expresar una sanción por una conducta impropia o incorrecta por parte del proveedor, que

incurrió en alguna agravante prevista en el artículo 24 de nuestra actual ley de consumo y que

por esa razón, debe ser sancionado.

Y por cierto, el artículo 25 A que indica expresamente que el prestador de

servicios infractor deberá indemnizar de manera directa y automática al consumidor afectado,

por cada día sin suministro, un monto equivalente a diez veces el valor promedio diario de lo

facturado en el estado de cuenta anterior al de la respectiva suspensión, paralización o no

prestación del servicio.

Esta por tanto, es una cuestión del todo relevante, pues el sólo hecho que

nominalmente nos encontremos en presencia de un beneficio directo para el consumidor sin

tener que probar o demostrar un daño por la acción del proveedor, es un avance enorme en el

rol que debe cumplir una legislación enfocada en no solo crear reglas e institutos que permitan

al Estado controlar al agente dominante, sino que también le entrega al mismo agente pasivo y

receptor, un instrumento que incentiva su iniciativa y cuestionamiento en el trato y la

equiparidad que deben ser elementos que siempre deben darse. No solo en el marco de la

aplicación de reglas de derecho privado, sino como en este caso, en materias tan

desequilibradas y que donde la legislación, siempre llega tarde o actúa tan lento que la hace

inoficiosa o ineficaz. En efecto, desde la perspectiva del proveedor, la aplicación de esta regla,

tiene las mismas consecuencias que una la responsabilidad infraccional, pues se le impondrá

una “multa” o “pena” sustentada únicamente en la existencia de un actuar incorrecto, pero que

no se encuentra asociado a ningún daño, con la única diferencia que en este caso particular el

beneficiado será el consumidor y no el fisco.

En dichos términos, sostenemos que la aparición de este instituto sancionatorio

genera un importante avance desde la perspectiva de los mecanismos de control eficaz de la

relación de consumo y que por cierto el Estado es garante y resulta ser un instrumento

eficiente para que este Estado, desarrolle sus objetivos de política pública con un aliado activo

y no pasivo, como ocurre actualmente. Sin embargo, creemos que si bien es cierto se ha

incorporado tímidamente en nuestra legislación, resulta totalmente insuficiente y estando en

un estado germinal, no puede sino ser tratada, comentada y ampliada por el estudio de la

doctrina que a la luz de la legislación extranjera, que la desarrolla activamente en defensa de

los consumidores deberá ser ampliada y potenciada y estamos ciertos que incorporada también

a otras ramas del derecho.

Toda vez que las limitaciones a las exigencias que hoy no lo considera una

multa civil, sino que tiene una base en la libertad del juez que ejerce su función con la regla de

amplio espectro de la sana crítica permitiéndole ejercer una justicia conmutativa resarcitoria

más eficiente pero alcanzando el estándar que el principio punitivo implora que es una recarga

onerosa para el proveedor y retributiva para el consumidor activo y empoderado.

Además, debemos tener en cuenta, que es el juez el juez quién actúa y no a

petición del damnificado.

Dicho esto, debemos decir que se piensa que solo procede cuando hay

gravedad y que esta gravedad, debe ser de alguna manera calificada por el dolo o por la culpa

grave, del proveedor y que en ese caso se merece la sanción. O incluso, la obtención de un

enriquecimiento indebido, derivado del ilícito o el abuso de su relación de consumo y en caso

excepcionales por un abuso de su posición, que le permite al victimario de alguna manera

menospreciar gravemente los derechos individuales o de incidencia colectiva.

Nosotros sostenemos por lo señalado, que si bien es un avance, tenemos una visión

distinta y creemos que debe ser apreciado por un criterio más amplio, en tanto y en cuanto. Si

la ley no distingue, porque vamos a ser nosotros los que distingamos. Porque si nuestra ley ya

ha incorporado el daño punitivo germinal, lo que existe en el fondo, es la modificación del

concepto histórico de la responsabilidad civil, porque incorpora una indemnización que rompe

con esta idea de la reparación integral plena del perjuicio ocasionado a la víctima; no está

relacionado con el daño directamente sufrido por la víctima, si no está relacionado con la

potencialidad; está relacionado con la culpa, esta relacionado con el dolo, está relacionado con

un abuso de una posición que le permita inclusive enriquecerse, pero no con el daño causado a

la víctima.

Entonces cuáles son los presupuestos que deberíamos considerar en nuestra

legislación para ampliar el daño punitivo y estaremos hablando siempre en principio de la

relación de consumo, porque es aquí donde el desequilibrio ostensible se presenta. Porque a

diferencia de la relación laboral, que hoy es oral en su gran mayoría y de fácil control y

defensa o la legislación de familia que también cuenta con esta característica, sigue resultando

tortuoso y engorroso para cualquier consumidor recurrir a sede jurisdiccional, sobre todo en

sede de policía local y en casos de baja cuantía, donde el costo en tiempo y en burocracia

como el receptor ad hoc y la identificación necesaria del representante legal de la empresa

infractora hacen que la presentación de una querella acompañada de una demanda civil donde

deberá cuantificarse y probarse un daño moral, no resulten atractivos y más aún cuando los

juzgados de policía local contumazmente insisten muchos ellos en aplicar el artículo 9 de la

ley 18.287, otorgándole competencia a los juzgados civiles en materia de juicios individuales

de consumo. Lo que parece por tanto, una vulneración abierta a la ley que expresamente

excluye esta materia en los juzgados civiles, dejándola expresamente radicada en sede de

Policía Local. Más sin considerar que las materias de consumo existe un desequilibrio

enorme entre las partes y no se le puede dar el mismo trato y estándar que las infracciones de

tránsito.

En circunstancias que en materia de consumo son los proveedores que dispondrán

de estudios jurídicos expertos en sus defensas y el Sernac órgano creado para dar protección al

consumidor, solo podrá aconsejarlo y mediar inicialmente en un reclamo del consumidor. Y lo

vemos todos los días en sedes de Policía Local.

Dicho lo anterior y sosteniendo la eficacia del instituto que promovemos. Proponemos

los siguientes presupuestos para que proceda la concesión de los derechos punitorios en

nuestro derecho de defensa del consumidor:

1.- Incumplimiento por parte del proveedor de bienes o servicios de sus obligaciones legales o

contractuales

2.- Pedido de la víctima. O, dicho de otra manera. Petición del damnificado.

3.- Que el juez que entiende en el caso entienda que corresponde decidir su otorgamiento

4.- La concesión en beneficio directo del consumidor o usuario reclamante

5.- El límite cuantitativo en cuanto al monto que debe ser determinado anticipadamente por la

ley de defensa del consumidor. Como en el caso ya previsto del arículo 25 A. lo cual es un

muy buen ejemplo de implementación punitiva legal.

Referente a los presupuestos para que opere postulamos:

.- La existencia de una obligación legal o contractual incumplida.

.- Que medie culpa grave o dolo del sancionado.

.- La obtención de un enriquecimiento indebido, que derive de la venta de un bien o prestación

de un servicio deficiente o negligente.

.- Que se evidencie un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de

incidencia colectiva.

También es importante establecer que la ley deberá tomar como base para la

indemnización: la gravedad del hecho y las circunstancias del caso que deberán analizarse

con las mismas pautas que se establecen para aplicar la sanción por vía administrativa

previstas en la legislación que favorece al Estado como ente beneficiario.

Se debe tener en cuenta, el perjuicio que resulta de la infracción para el consumidor.

Obviamente la posición en el mercado del infractor. El monto la cuantía del beneficio y por

cierto, el mayor grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios

sociales derivados de la infracción y su generalización y la reincidencia y por supuesto las

demás circunstancias relevantes del caso. Estas son las pautas con las que el juez deberá

graduar el monto indemnizatorio por daño punitivo en caso de entender que corresponda.

Otro estadio que resulta interesante de analizar es el atropello a la dignidad del

consumidor como lo establece nuestra ley de consumo en su artículo 15 que señala que :” Los

sistemas de seguridad y vigilancia que, en conformidad a las leyes que los regulan,

mantengan los establecimientos comerciales están especialmente obligados a respetar la

dignidad y derechos de las personas.”

En caso de que se sorprenda a un consumidor en la comisión flagrante de un delito, los

gerentes, funcionarios o empleados del establecimiento se limitarán, bajo su responsabilidad,

a poner sin demora al presunto infractor a disposición de las autoridades competentes.

Cuando la contravención a lo dispuesto en los incisos anteriores no fuere constitutiva de

delito, ella será sancionada en conformidad al artículo 24.

Y por cierto el Artículo 15 bis que señala que :” Las disposiciones contenidas en los

artículos 2 bis letra b) (principio de especialidad) , 58 (Sernac) y 58 bis (remisión de

sentencias al Sernac ) serán aplicables respecto de los datos personales de los consumidores,

en el marco de las relaciones de consumo, salvo que las facultades contenidas en dichos

artículos se encuentren en el ámbito de las competencias legales de otro órgano. Que habla

del trato digno que debe dispensársele al consumidor o usuario y que habla de las prácticas

abusivas de los proveedores y expresa que la violación del trato digno. De tratar dignamente al

consumidor o usuario o la realización de prácticas abusivas que son perfectamente asumibles

a la aplicación del daño punitivo y brindar de esta manera, una protección extra adicional a

todos los usuarios y consumidores, en toda la relación de consumo, es decir desde que

empiezan las negociaciones comienza la protección extra brindada por este instituto.

Hoy día la gran cantidad de violaciones del derecho a la información que existe se

contendría con estas incorporaciones punitivas al comportamiento lesivo y abusivo de la

información que privilegiadamente disfruta el proveedor, respecto del consumidor. Baste ver

y observar cómo se usa y abusa de las llamadas de celular a los clientes o se les solicita sus

datos a disposición de vendedores y toda la gama de personal que participa hoy día en la

empresa proveedora de bienes o servicios

Al comienzo de las negociaciones siempre generalmente se produce la

incorporación de información delicada y reservada que a veces no alcanza a concretarse en

una relación de consumo y es ahí donde la protección del Estado no alcanza en este período

precontractual pero no tanto cuando hablamos ya en un juicio concreto donde lo que se está

buscando generalmente son los resultados dañosos y tal vez el derecho a la información se

tiene en cuenta para evaluar la causa fuente de esos resultados, pero ahora esa misma

violación puede ser sancionada por vía del daño punitivo. Es decir, se puede obtener una

indemnización extraordinaria, por daños extraordinarios. Dada la conducta reprochable. Esa

conducta que todos reprobamos, de no tratar dignamente al consumidor por ejemplo

incumpliendo el deber de información En resumen entonces el daño punitivo. La

indemnización por daño punitivo en nuestra legislación, debe obligar al proveedor a un trato

digno y a un actuar con buena fe no solo durante toda la relación contractual, sino que puede

hacerse cargo además de la pre contractual otorgando al damnificado un resguardo

determinante que inhiba la conducta lesiva del proveedor abusivo.

Conclusión

El daño punitivo, llegó para quedarse en nuestra legislación y en nuestra cultura

y debemos trabajar en ese sentido, a pesar de todas las visiones restrictivas que existen y los

intentos de negarlo o los intentos de desnaturalizarlo. Esos esfuerzos serán en vano. El daño

punitivo se ampliará y se regulará en Chile. De nosotros depende que seamos pioneros o

rezagados en esta materia.

La materia de defensa del consumidor es el campo más fecundo para darle inicio

y desarrollo, por lo precario que resulta actualmente la defensa del consumidor. Especialmente

el individual. Por tanto, todos aquellos que se dedican a este tema, debemos empezar a

analizar si existió esa conducta reprobable, si existió esa conducta reprochable, esa conducta

que repugna el ordenamiento y que repugna al sentido común como para reclamar también la

aplicación del daño punitivo que como dijimos siempre será analizado y ponderado por el juez

por su amplio espectro de movimiento que le permite la sana crítica, donde por un lado tendría

el daño punitivo y por el otro la temeridad de la demanda que ya se encuentra tratada y

regulada en nuestra ley de consumo en el artículo 50 E: “ En aquellos casos en los que, en

virtud de esta ley, se interponga ante tribunales una denuncia o demanda que carezca de

fundamento plausible, el juez, en la sentencia y a petición de parte, podrá declararla como

temeraria. Realizada tal declaración, los responsables serán sancionados en la forma que

señala el artículo 24 de esta ley, salvo que se trate de acciones iniciadas de conformidad a lo

señalado en el Nº 1 del artículo 51. En este último caso, la multa podrá ascender hasta 200

unidades tributarias mensuales, pudiendo el juez, además, sancionar al abogado, conforme a

las facultades disciplinarias contenidas en los artículos 530 y siguientes del Código Orgánico

de Tribunales.

Lo dispuesto en el inciso anterior se entenderá sin perjuicio de las responsabilidades penal

y civil solidaria de los autores por los daños que hubieren producido”.

Finalmente creemos firmemente que el daño punitivo germinal , ha sido una incorporación

oportuna, fundamental pero actualmente completamente insuficiente en nuestra legislación.

Que sea la ley del consumidor la que lo contemple, es solo fruto de la amplia legislación

extranjera que nos impulsa a perfeccionar nuestras herramientas legales que disponemos para

proteger al débil de la relación de consumo. Pero no ha sido fruto de una reflexión autentica

y rigurosa de como hoy se desempeña el mercado del consumo y sus agentes. El Estado sigue

considerando al consumidor como un sujeto pasivo y de extrema vulnerabilidad, pero al

mismo tiempo no le entrega potestades de incentivo ni de iniciativa para mejorar esa

condición. Es por tanto prudente que eso cambie y la doctrina nacional comience a ver al

consumidor como un ciudadano empoderado y suficientemente preparado para no solo acudir

a un juzgado sin abogado, lo que no representa ningún beneficio real, ya que termina

enfrentado a estudios jurídicos y costos burocráticos de procedimiento. Sino como el mercado

y los proveedores se mueven por sus beneficios económicos, lucrativos y mercantiles. El

consumidor debe basarse en ellos mismos para auto protegerse y mejorar la justicia en un

campo del derecho que cada vez se expande y toma mayor importancia en la estabilidad de los

Países.