Introducción.

                La Nueva Ley del consumidor, con sus nuevas incorporaciones, ha traído importantes avances en materia de defensa del consumidor y aquí nos queremos referir a los daños punitivos. Una materia que tiene décadas incorporada en el derecho anglosajón, pero que en nuestra legislación de raíz romana y positivista, ha costado y está costando su implementación.

               Lo que debemos preguntarnos. Es porqué tendría un ciudadano que querellarse contra un proveedor si no recibirá ningún beneficio por aquello. En materia de Libre competencia; la delación compensada ha traído un importante avance en aplacar los monopolios y los cárteles de empresas que controlan los precios.

               Pero, esto no ocurre del mismo modo con respecto al consumidor individual que sigue siendo el mayor perjudicado en estas relaciones mercantiles. Donde el gran proveedor, es fiscalizado por el Estado y sus instrumentos de control y órganos de fiscalización son provistos de nuevos instrumentos de gestión y control, Sin embargo, el consumidor final continua con un papel intrascendente y completamente dependiente de lo que regule por una parte el mercado y controle el Estado. Impidiendo así y no incentivando el control social en todo esto. Porque, así como en política la Democracia Representativa relega al ciudadano a votar y optar por un candidato sacado de los partidos políticos. Así también, el consumidor no tiene más posibilidades de controlar al proveedor, sino que a través de un reclamo ante un servicio público como es el Sernac; o de constituirse colectivamente como una Asociación de Consumidores, con todos los requisitos y exigencias que hoy ello conlleva y que ha provocado una disminución en el número de asociaciones de consumidores en el país y que lejos de incrementarse, se están reduciendo.

              De ahí entonces, que esta materia resulte relevante su estudio y su ampliación en un primer gran estadio como es la relación de consumo. Si bien es cierto, hoy día la tenemos presente ya en nuestra legislación de consumo como son el artículo 25 A.- de la Ley 19.496 que señala “En los casos de suspensión, paralización o no prestación injustificada de uno de los servicios señalados en el inciso segundo del artículo 25, el proveedor deberá indemnizar de manera directa y automática al consumidor afectado, por cada día sin suministro, con un monto equivalente a diez veces el valor promedio diario de lo facturado en el estado de cuenta anterior al de la respectiva suspensión, paralización o no prestación del servicio. Dicho monto deberá descontarse del siguiente estado de cuenta.”. Artículo situado en los numerales referentes a la prestación de los servicios domiciliarios.

               Y también y mucho más conocido, en el artículo 53 C de la misma ley se establece que “ En la sentencia que acoja la demanda, el juez, además de lo dispuesto en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, deberá: C) c) Declarar la procedencia de las correspondientes indemnizaciones o reparaciones y el monto de la indemnización o la reparación a favor del grupo o de cada uno de los subgrupos, cuando corresponda. En aquellos casos en que concurran las circunstancias a que se refiere el inciso quinto del artículo 24, el tribunal podrá aumentar en el 25% el monto de la indemnización correspondiente.”

             Donde esta disposición, nos entrega más luces del referido, analizando el artículo 24, que establece que se considerarán circunstancias agravantes

   a) Haber sido sancionado con anterioridad por la misma infracción durante los últimos veinticuatro meses, contados desde que esté ejecutoriada la resolución o sentencia sancionatoria. En caso de tratarse de una micro o pequeña empresa en los términos del inciso segundo del artículo segundo de la ley N° 20.416, si ha sido sancionada por la misma infracción durante los últimos doce meses contados de la misma manera.

   b) Haber causado un daño patrimonial grave a los consumidores.

   c) Haber dañado la integridad física o psíquica de los consumidores o, en forma grave, su dignidad.

   d) Haber puesto en riesgo la seguridad de los consumidores o de la comunidad, aun no habiéndose causado daño.

                   Como bien se puede apreciar, en ninguno de los casos en que concurra alguna de estas circunstancias, seguiremos situándonos estrictamente dentro de una lógica indemnizatoria resarcitoria, sino más bien, surge una nueva arista en el derecho de daños e indemnizaciones, pues el agravamiento de la indemnización, no guarda relación alguna con la ocurrencia de un daño. Como ocurre con los literales a) y d) de este artículo, ya que, mientras en este primer caso, el agravamiento de la responsabilidad provendrá de hechos distintos a aquellos que están siendo actualmente conocidos por el tribunal, en el segundo, es decir la letra d) es el propio legislador quien se representa la posibilidad de que el riesgo generado no haya tenido consecuencias lesivas en el consumidor. Sin embargo, este problema también se producirá en los casos previstos en los literales b) y c), pues ambos se encuentran también fuera de la lógica indemnizatoria resarcitoria o compensatoria, pues contemplan daños que debieron ser previamente considerados por parte del juez, al momento de establecer la indemnización de perjuicios y que, por tanto, fueron reparados.

                 Así, nos encontramos con que las causales taxativamente expresadas en la ley, que permiten agravar la responsabilidad del proveedor, no guardan relación con las bases tradicionales sobre las cuales, se construye el sistema de responsabilidad civil en nuestro país, pues mientras las reglas generales de la legislación de Bello, nos enseñan que el daño es requisito y medida de toda indemnización (art. 2314 y 2329 del Código Civil ), de manera que la cuantificación del mismo debe mirar a la ruptura de la relación de justicia conmutativa que se produce como consecuencia del actuar ilícito del demandado y que provoca un detrimento patrimonial en la víctima; aquí se prescinde de esta clase de consideraciones, con el propósito explícito de incluir cuestiones puramente retributivas, para sustentar el pago de una indemnización más onerosa.

                   Pues bien, en los términos expuestos, se sigue una primera e importante conclusión es este recargo del 25% que establece el artículo 53 letra B) de la ley 19496, si bien se calcula sobre la base de la indemnización previamente determinada por el tribunal lo que comprende, el daño material y moral sufrido por los demandantes, no comparte con ésta, el carácter reparatorio. Por el contrario, en este caso estaríamos en presencia de un recargo en la indemnización que transforma un instituto resarcitorio a uno retributivo o punitivo, cuyo fin es expresar una sanción por una conducta impropia o incorrecta por parte del proveedor, que incurrió en alguna agravante prevista en el artículo 24 de nuestra actual ley de consumo y que por esa razón, debe ser sancionado.

                   Y por cierto, el artículo 25 A que indica expresamente que el prestador de servicios infractor deberá indemnizar de manera directa y automática al consumidor afectado, por cada día sin suministro, un monto equivalente a diez veces el valor promedio diario de lo facturado en el estado de cuenta anterior al de la respectiva suspensión, paralización o no prestación del servicio.

                       Esta por tanto, es una cuestión del todo relevante, pues el sólo hecho que nominalmente nos encontremos en presencia de un beneficio directo para el consumidor sin tener que probar o demostrar un daño por la acción del proveedor, es un avance enorme en el rol que debe cumplir una legislación enfocada en no solo crear reglas e institutos que permitan al Estado controlar al agente dominante, sino que también le entrega al mismo agente pasivo y receptor, un instrumento que incentiva su iniciativa y cuestionamiento en el trato y la equiparidad que deben ser elementos que siempre deben darse. No solo en el marco de la aplicación de reglas de derecho privado, sino como en este caso, en materias tan desequilibradas y que donde la legislación, siempre llega tarde o actúa tan lento que la hace inoficiosa o ineficaz. En efecto, desde la perspectiva del proveedor, la aplicación de esta regla, tiene las mismas consecuencias que una la responsabilidad infraccional, pues se le impondrá una “multa” o “pena” sustentada únicamente en la existencia de un actuar incorrecto, pero que no se encuentra asociado a ningún daño, con la única diferencia que en este caso particular el beneficiado será el consumidor y no el fisco.

                       En dichos términos, sostenemos que la aparición de este instituto sancionatorio genera un importante avance desde la perspectiva de los mecanismos de control eficaz de la relación de consumo y que por cierto el Estado es garante y resulta ser un instrumento eficiente para que este Estado, desarrolle sus objetivos de política pública con un aliado activo y no pasivo, como ocurre actualmente. Sin embargo, creemos que si bien es cierto se ha incorporado tímidamente en nuestra legislación, resulta totalmente insuficiente y estando en un estado germinal, no puede sino ser tratada, comentada y ampliada por el estudio de la doctrina que a la luz de la legislación extranjera, que la desarrolla activamente en defensa de los consumidores deberá ser ampliada y potenciada y estamos ciertos que incorporada también a otras ramas del derecho.

                     Toda vez que las limitaciones a las exigencias que hoy no lo considera una multa civil, sino que tiene una base en la libertad del juez que ejerce su función con la regla de amplio espectro de la sana crítica permitiéndole ejercer una justicia conmutativa resarcitoria más eficiente pero alcanzando el estándar que el principio punitivo implora que es una recarga onerosa para el proveedor y retributiva para el consumidor activo y empoderado.

                     Además, debemos tener en cuenta, que es el juez el juez quién actúa y no a petición del damnificado.

                      Dicho esto, debemos decir que se piensa que solo procede cuando hay gravedad y que esta gravedad, debe ser de alguna manera calificada por el dolo o por la culpa grave, del proveedor y que en ese caso se merece la sanción. O incluso, la obtención de un enriquecimiento indebido, derivado del ilícito o el abuso de su relación de consumo y en caso excepcionales por un abuso de su posición, que le permite al victimario de alguna manera menospreciar gravemente los derechos individuales o de incidencia colectiva.    

                 Nosotros sostenemos por lo señalado, que si bien es un avance, tenemos una visión distinta y creemos que debe ser apreciado por un criterio más amplio, en tanto y en cuanto. Si la ley no distingue, porque vamos a ser nosotros los que distingamos. Porque si nuestra ley ya ha incorporado el daño punitivo germinal, lo que existe en el fondo, es la modificación del concepto histórico de la responsabilidad civil, porque incorpora una indemnización que rompe con esta idea de la reparación integral plena del perjuicio ocasionado a la víctima; no está relacionado con el daño directamente sufrido por la víctima, si no está relacionado con la potencialidad; está relacionado con la culpa, esta relacionado con el dolo, está relacionado con un abuso de una posición que le permita inclusive enriquecerse, pero no con el daño causado a la víctima.

             Entonces cuáles son los presupuestos que deberíamos considerar en nuestra legislación para ampliar el daño punitivo y estaremos hablando siempre en principio de la relación de consumo, porque es aquí donde el desequilibrio ostensible se presenta. Porque a diferencia de la relación laboral, que hoy es oral en su gran mayoría y de fácil control y defensa o la legislación de familia que también cuenta con esta característica, sigue resultando tortuoso y engorroso para cualquier consumidor recurrir a sede jurisdiccional, sobre todo en sede de policía local y en casos de baja cuantía, donde el costo en tiempo y en burocracia como el receptor ad hoc y la identificación necesaria del representante legal de la empresa infractora hacen que la presentación de una querella acompañada de una demanda civil donde deberá cuantificarse y probarse un daño moral, no resulten atractivos y más aún cuando los juzgados de policía local contumazmente insisten muchos ellos en aplicar el artículo 9 de la ley 18.287, otorgándole competencia a los juzgados civiles en materia de juicios individuales de consumo. Lo que parece por tanto, una vulneración abierta a la ley que expresamente excluye esta materia en los juzgados civiles, dejándola expresamente radicada en sede de Policía Local. Más sin considerar que las materias de consumo existe un desequilibrio enorme entre las partes y no se le puede dar el mismo trato y estándar que las infracciones de tránsito.

                 En circunstancias que en materia de consumo son los proveedores que dispondrán de estudios jurídicos expertos en sus defensas y el Sernac órgano creado para dar protección al consumidor, solo podrá aconsejarlo y mediar inicialmente en un reclamo del consumidor. Y lo vemos todos los días en sedes de Policía Local.

           Dicho lo anterior y sosteniendo la eficacia del instituto que promovemos. Proponemos los siguientes presupuestos para que proceda la concesión de los derechos punitorios en nuestro derecho de defensa del consumidor:

1.- Incumplimiento por parte del proveedor de bienes o servicios de sus obligaciones legales o contractuales

2.- Pedido de la víctima. O, dicho de otra manera. Petición del damnificado.

3.- Que el juez que entiende en el caso entienda que corresponde decidir su otorgamiento

4.- La concesión en beneficio directo del consumidor o usuario reclamante

5.- El límite cuantitativo en cuanto al monto que debe ser determinado anticipadamente por la ley de defensa del consumidor. Como en el caso ya previsto del arículo 25 A. lo cual es un muy buen ejemplo de implementación punitiva legal.

               Referente a los presupuestos para que opere postulamos:

.- La existencia de una obligación legal o contractual incumplida.

.- Que medie culpa grave o dolo del sancionado.

.- La obtención de un enriquecimiento indebido, que derive de la venta de un bien o prestación de un servicio deficiente o negligente.

.- Que se evidencie un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva.

         También es importante establecer que la ley deberá tomar como base para la indemnización: la gravedad del hecho y las circunstancias del caso que deberán analizarse con las mismas pautas que se establecen para aplicar la sanción por vía administrativa previstas en la legislación que favorece al Estado como ente beneficiario.

           Se debe tener en cuenta, el perjuicio que resulta de la infracción para el consumidor. Obviamente la posición en el mercado del infractor. El monto la cuantía del beneficio y por cierto, el mayor grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización y la reincidencia y por supuesto las demás circunstancias relevantes del caso. Estas son las pautas con las que el juez deberá graduar el monto indemnizatorio por daño punitivo en caso de entender que corresponda.

                   Otro estadio que resulta interesante de analizar es el atropello a la dignidad del consumidor como lo establece nuestra ley de consumo en su artículo 15 que señala que :” Los sistemas de seguridad y vigilancia que, en conformidad a las leyes que los regulan, mantengan los establecimientos comerciales están especialmente obligados a respetar la dignidad y derechos de las personas.”

   En caso de que se sorprenda a un consumidor en la comisión flagrante de un delito, los gerentes, funcionarios o empleados del establecimiento se limitarán, bajo su responsabilidad, a poner sin demora al presunto infractor a disposición de las autoridades competentes.

   Cuando la contravención a lo dispuesto en los incisos anteriores no fuere constitutiva de delito, ella será sancionada en conformidad al artículo 24.

   Y por cierto el Artículo 15 bis que señala que :” Las disposiciones contenidas en los artículos 2 bis letra b) (principio de especialidad) , 58 (Sernac) y 58 bis (remisión de sentencias al Sernac ) serán aplicables respecto de los datos personales de los consumidores, en el marco de las relaciones de consumo, salvo que las facultades contenidas en dichos artículos se encuentren en el ámbito de las competencias legales de otro órgano. Que habla del trato digno que debe dispensársele al consumidor o usuario y que habla de las prácticas abusivas de los proveedores y expresa que la violación del trato digno. De tratar dignamente al consumidor o usuario o la realización de prácticas abusivas que son perfectamente asumibles a la aplicación del daño punitivo y brindar de esta manera, una protección extra adicional a todos los usuarios y consumidores, en toda la relación de consumo, es decir desde que empiezan las negociaciones comienza la protección extra brindada por este instituto.

           Hoy día la gran cantidad de violaciones del derecho a la información que existe se contendría con estas incorporaciones punitivas al comportamiento lesivo y abusivo de la información que privilegiadamente disfruta el proveedor, respecto del consumidor. Baste ver y observar cómo se usa y abusa de las llamadas de celular a los clientes o se les solicita sus datos a disposición de vendedores y toda la gama de personal que participa hoy día en la empresa proveedora de bienes o servicios

                       Al comienzo de las negociaciones siempre generalmente se produce la incorporación de información delicada y reservada que a veces no alcanza a concretarse en una relación de consumo y es ahí donde la protección del Estado no alcanza en este período precontractual pero no tanto cuando hablamos ya en un juicio concreto donde lo que se está buscando generalmente son los resultados dañosos y tal vez el derecho a la información se tiene en cuenta para evaluar la causa fuente de esos resultados, pero ahora esa misma violación puede ser sancionada por vía del daño punitivo. Es decir, se puede obtener una indemnización extraordinaria, por daños extraordinarios. Dada la conducta reprochable. Esa conducta que todos reprobamos, de no tratar dignamente al consumidor por ejemplo incumpliendo el deber de información En resumen entonces el daño punitivo. La indemnización por daño punitivo en nuestra legislación, debe obligar al proveedor a un trato digno y a un actuar con buena fe no solo durante toda la relación contractual, sino que puede hacerse cargo además de la pre contractual otorgando al damnificado un resguardo determinante que inhiba la conducta lesiva del proveedor abusivo.

                                                             Conclusión

                       El daño punitivo, llegó para quedarse en nuestra legislación y en nuestra cultura y debemos trabajar en ese sentido, a pesar de todas las visiones restrictivas que existen y los intentos de negarlo o los intentos de desnaturalizarlo. Esos esfuerzos serán en vano. El daño punitivo se ampliará y se regulará en Chile. De nosotros depende que seamos pioneros o rezagados en esta materia.

                   La materia de defensa del consumidor es el campo más fecundo para darle inicio y desarrollo, por lo precario que resulta actualmente la defensa del consumidor. Especialmente el individual. Por tanto, todos aquellos que se dedican a este tema, debemos empezar a analizar si existió esa conducta reprobable, si existió esa conducta reprochable, esa conducta que repugna el ordenamiento y que repugna al sentido común como para reclamar también la aplicación del daño punitivo que como dijimos siempre será analizado y ponderado por el juez por su amplio espectro de movimiento que le permite la sana crítica, donde por un lado tendría el daño punitivo y por el otro la temeridad de la demanda que ya se encuentra tratada y regulada en nuestra ley de consumo en el artículo 50 E: “ En aquellos casos en los que, en virtud de esta ley, se interponga ante tribunales una denuncia o demanda que carezca de fundamento plausible, el juez, en la sentencia y a petición de parte, podrá declararla como temeraria. Realizada tal declaración, los responsables serán sancionados en la forma que señala el artículo 24 de esta ley, salvo que se trate de acciones iniciadas de conformidad a lo señalado en el Nº 1 del artículo 51. En este último caso, la multa podrá ascender hasta 200 unidades tributarias mensuales, pudiendo el juez, además, sancionar al abogado, conforme a las facultades disciplinarias contenidas en los artículos 530 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales.

   Lo dispuesto en el inciso anterior se entenderá sin perjuicio de las responsabilidades penal y civil solidaria de los autores por los daños que hubieren producido”.

     Finalmente creemos firmemente que el daño punitivo germinal , ha sido una incorporación oportuna, fundamental pero actualmente completamente insuficiente en nuestra legislación. Que sea la ley del consumidor la que lo contemple, es solo fruto de la amplia legislación extranjera que nos impulsa a perfeccionar nuestras herramientas legales que disponemos para proteger al débil de la relación de consumo. Pero no ha sido fruto de una reflexión autentica y rigurosa de como hoy se desempeña el mercado del consumo y sus agentes. El Estado sigue considerando al consumidor como un sujeto pasivo y de extrema vulnerabilidad, pero al mismo tiempo no le entrega potestades de incentivo ni de iniciativa para mejorar esa condición. Es por tanto prudente que eso cambie y la doctrina nacional comience a ver al consumidor como un ciudadano empoderado y suficientemente preparado para no solo acudir a un juzgado sin abogado, lo que no representa ningún beneficio real, ya que termina enfrentado a estudios jurídicos y costos burocráticos de procedimiento. Sino como el mercado y los proveedores se mueven por sus beneficios económicos, lucrativos y mercantiles. El consumidor debe basarse en ellos mismos para auto protegerse y mejorar la justicia en un campo del derecho que cada vez se expande y toma mayor importancia en la estabilidad de los Países.